照片為總統府官方網站
【聚傳媒奔騰思潮專欄】針對憲法訴訟法第30條第2項要求司法院憲法法庭運作至少有10名大法官參與的規定，先前已有四名大法官分別利用二件不受理案件的不同意見書主張憲法法庭可以自行決定訴訟程序規定，直接宣告前述條文違憲，以利憲法法庭審理案件；蔡宗珍大法官、朱富美大法官及楊惠欽大法官於十月八日發表不同意見，公開聲明大法官的憲法職責，強調大法官負有憲法忠誠義務，必須恪遵憲法，守護憲法秩序，不得自外於憲法，也不得以違憲方式自我擴權，恣意行使大法官職權。而現行有效之憲法訴訟法是立法院基於憲法明文授權所制定，大法官有遵守的義務，無權恣意不適用。
作者非常敬佩三位大法官堅持法治國原則的風骨，並且提供以下三點意見：
一、立法者就憲法審判權的行使，享有立法形成空間
雖然憲法第77條與第78條分別規定：「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒。」與「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」，僅是給予其憲法基礎，至於如何行使，按照憲法第16條、第23條與第82條還是要交予立法者以法律詳細規定民事審判權、刑事審判權、行政審判權、公懲審判權及憲法解釋權。而且憲增第5條第1項前段：「司法院設大法官15人，並以其中1人為院長、1人為副院長，由總統提名，經立法院同意任命之」，意旨在於總統有權提名他想要的候選人，可是立法院卻不必然要全盤接受，不然，就直接由總統任命即可。此外，憲訴法第30條第1項：「判決，除本法別有規定外，應經大法官現有總額3分之2以上參與評議，大法官現有總額過半數同意。」與第2項：「前項參與評議之大法官人數不得低於10人。作成違憲之宣告時，同意違憲宣告之大法官人數不得低於9人。」的修正，就是任何合議制組織都該有的基本審議與通過門檻的規定。
例如法院組織法第3條：「（第一項）地方法院審判案件，以法官1人獨任或3人合議行之。（第二項）高等法院審判案件，以法官3人合議行之。（第三項）最高法院審判案件，除法律另有規定外，以法官5人合議行之。」；行政法院組織法第3條：「（第一項）行政法院之審判，以法官3人合議行之。但地方行政訴訟庭審理簡易訴訟程序、交通裁決事件程序及收容聲請事件程序，以法官1人獨任行之。（第二項）最高行政法院之審判，除法律另有規定外，以法官5人合議行之。」都有人數門檻，這本就是司法制度、訴訟法制的常態。
二、不能任意擴大司法院釋字第371號解釋之意旨
或有論者提及釋字第371號解釋認為大法官可以自行突破憲法訴訟法第30條第2項的規定。首先該號大法官解釋要求放寬聲請釋憲的法院限制，希望可以在普通訴訟程序前期進行時，就給予受訴法院釋憲的機會，讓大法官提早介入，避免造成訴訟成本的浪費，但是該號大法官解釋卻沒有同時宣告舊大審法第14條：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額3分之2之出席，及出席人3分之2同意，方得通過。但宣告命令牴觸憲法時，以出席人過半數同意行之。」「大法官統一解釋法律及命令，應有大法官現有總額過半數之出席，及出席人過半數之同意，方得通過。」等規定失效，足見大法官也同意審議與裁決人選門檻是立法者的立法形成自由。對照憲訴第30條第1項、第2項規定10名大法官參與審議及9名大法官判決與舊大審法第14條第1項的15名大法官X2/3=10名大法官出席(審議)及15名大法官X2/3=10名大法官通過(裁決)，其實人數比例並沒有相差太多。既然釋字第371號解釋肯認舊大審法第14條的合憲，基於相同理由相同處理的體系正義概念，沒有理由認為新法必然違憲。
三、外國憲法學法理能供參考
違憲審查機制自源於美國聯邦最高法院與奧地利憲法法院，做為司法權制衡立法權與行政權的機制之一。然而，民主國家的運作核心是政府與國會，操作模式是「多數決」原則，相較之下，違憲審查機制是以「守護憲法」為名，透過少數大法官來行使違憲審查權，其本質上具有「抗多數決困境」。為了緩和與民主多數決之間的衝突，透過合議制且分散人事任命權模式，使不同憲政機關參與人事任命權，使其成員具多樣性，一方面有助於裁判的周延性，另一方面也能使各個憲政機關願意服從違憲審查結果；今日憲法法庭的僵局，不該交由大法官自身承擔或解決，而是應該修正制度。因此，個人建議兩種方法：第一種是學習德國聯邦憲法法院的國會人事通過門檻，修正憲法訴訟法第30條第1項將人事同意門檻提升到2/3；第二種是直接修正立法委員職權行使法第30條之1第1項與第2項，明定被提名人應該個別且單獨接受審查，審查期至少二週，若拒絕依第29條之1第2項規定答復問題或提出相關資料，拒絕依該條第3項規定提出結文、或拒絕依前條第3項規定具結者，委員會不但可以拒絕審查，並得公開向院會建議被提名人受被否決。上述兩種作法得促使總統與立法院必須事先溝通，提出學識、聲望及人品皆服眾的大法官候選人
事實上，憲法法庭應該要思考，我們憲法規定是15名大法官，若是大法官們自行造法宣告憲訴法第30條第2項違憲失效，也許是有利於他們現在的運作，但是現在的政治僵局未解，2年後又有4名大法官任期屆期，請問僅剩4名大法官要如何自圓其說，僅佔額定人數不到1/3，卻可以繼續行使憲法裁判權？難道要比照NCC，只要新委員沒有上任，舊委員就可以一直無限期續任？這樣顯然違反治國原則，也違反自由民主憲政精神。大法官不能自己違反憲法，而擴張憲法審判權。
此外，造成現今憲政僵局的核心，總統應該先反省為什麼他提出的候選人總得不到國會支持。舉例而言，最高法院鄭純惠法官及政大詹鎮榮教授都是好的人選，可是總統與執政團隊居然都推不動，難道這不是因為七月執政黨力推大罷免造成負作用；甚至執政黨自己都內部意見不一致，竟連臺大劉靜怡教授如此合適的人選，獲提名後，執政黨立委們卻僅出於劉教授過去的法律見解不完全贊同執政黨而決議都不投她。只有執政黨先願意遵守憲法，尊重立法院及其通過的法律，才有機會打破執政困境，造福於民眾。
作者為國立中興大學國家政策與公共事務研究所助理教授、巴黎第一大學比較法學博士
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