照片取自司法院官方網站
【聚傳媒奔騰思潮專欄】美、德兩國，因其司法權在憲政體制上同具關鍵地位，卻源於歷史條件而在實體、程序及組織上各有千秋，早已形成民主國家的兩種典範，但留意國際司法動態的人，應該已看到這兩國剛好都在最近啟動令人矚目的制度改革，而其方向竟同樣都在確保大法官的價值多元性，這對正在進行更替近半數大法官─包括並任院長和副院長者─的我國，自有極大的警示意義！所以我在剛談完我國大法官選任問題的癥結後（聯合報，113年7月28日名家縱論），很快在此再做一點簡單引介，特別希望主導提名和同意的機關都能有所省思。
先說美國吧。我在前文已經對聯邦最高法院法官的提名同意方式作了速寫，說明其兩百年來所以能為憲法的落實與發展起到關鍵作用的幾個條件。但任期只剩6個月的拜登總統，剛宣布退選並稱將專注於推動幾項改革，立刻就把大刀揮向最高法院，包括將本來終身任職的大法官改成僅有18年固定任期，使各屆總統得每兩年任命一名新大法官。誠如多家媒體的分析，這樣大幅度改造成功的機會明顯很低，但這位不癡不聾的老總統確實已看清楚，捲土重來的川普總統在運氣加上政治操作下，四年竟可得到三次提名大法官的機會，竟硬生生的把最高法院保守派和自由派的比重從原有高度彈性的5比4轉為短期內難以撼動的6比3，對整個民主憲政的影響有多驚人，僅從變更墮胎權保障的判例，到部分肯定川普在「國會騷亂案」中，主張自己享有總統刑事責任豁免權，已可知過半，在美國社會也引發深度不安。因此不論能不能改、能改多少，僅僅引起話題就足以影響選情。但從太平洋此岸來看，只要把三位抱持「原義主義」憲法解釋哲學者送進最高法院就可以打亂好不容易穩定的憲政秩序，還不值得我們警惕嗎？
至於德國，改革方向不在調整選任制度本身，而在「強化」此一制度，使其不致輕易被改變。簡言之，德國對憲法法院法官獨立性與價值多元性的保障方式和美國全然不同，不是以較少的人數及終身職保障，使由不同總統提名的成員自然分散多個世代，而是讓16位任期12年的憲法法院法官分別通過聯邦參眾兩院選舉產生，而藉當選門檻拉高到三分之二，使得任何法官出缺，來自各方舉薦的優秀人才都要先經國會黨團充分協商才有可能成功選任，其人格端正在內部完成的審薦程序即可確保，協商目標則放在大法官整體呈現的價值多元，因為只要席次達到三分之一即有杯葛能力，已可排除「清一色」法院的可能。這個設計的執行一直到今天都被認為相當成功，使得憲法法院受到人民高度信任，而在不論人權或國家組織案件所做決定，多數都被認為相當穩妥。
最近「交通號誌政府」（參與聯合政府的政黨整體未呈現明顯左或右的色彩）已和保守在野的基民─基社黨達成共識，要通過修憲來規範憲法法院的組成。換言之，對於現制足以滿足大法官獨立行使職權及共同展現社會實存的多種價值觀，他們都高度肯定，改革的方向是要進一步確保此制的穩定。因為上世紀五十年代在決定如何組成時，執政的保守政黨聯盟即明確捨棄其政治私利，非如一般選舉以相對或絕對多數為當選門檻，而採包容在野黨立場的三分之二門檻，但當時並未以修憲方式把此制變成憲法上的制度，由於門檻高低尚無法從憲法直接或間接解釋出來，各方既有高度共識就可停留在單純的國會法位階（這也印證了過去我反覆強調的、這其實是國會法和憲法間普遍存在的常態關係，不要動不動就給立法者扣上「擴權」的帽子）。現在執政和在野政黨形成修憲的共識，倒也不是針對立場上極端偏右的「德國另類黨」而發，至少官方的理由是以幾年前在歐盟鬧出很大風波乃至受到公開懲處的波蘭極右政府為例，因為他們正是通過簡單修法即達到大肆調整司法機關組織及功能的目的，而屬實質毀憲。足見德國正在推動中的修憲，是因對現制的肯定才要強化以防弊於未然，成功的可能性應該非常高（其「共識型民主」的特色在平均一年一次的修憲可說十分明顯）。
這兩個備受矚目的司改近例，能帶給我們什麼警示呢？我認為有兩點：第一，司法機關本來就該獨立且避免固定的政治傾向，但源於憲法的諸多特質先天具有「抗多數決」本質的憲法法院，實際上無法完全擺脫政治傾向，則其組成應追求的與其說是「去政治化」，不如說是「多元價值化」，配合德沃金所謂「原則論壇」的本質，其成員整體不能對某些社會實存而非可共棄的價值保持盲目或排斥。此一本質不會因美國的違憲審查採的是普通法院、分散審查制，而德國則採特別法院、集中審查制，有任何不同。事實證明，一旦碰到相反的發展，他們都會從其所採模式出發，朝同一方向修改。
然而非常不幸的是，在早已「運用之妙存乎一心」的「各方公薦，小組審薦，總統終決」的套路下，我國的憲法法庭已加速朝「縱使優秀、獨立，思維難免相近」的方向發展，怎能不速速覺醒？面對與美國近似的「總統提名、國會同意」程序，我在上文已經分析，因為各種條件的差異，改革重點應該放在總統和國會的功能分配上，立法院行使的同意權不應該再自囿於考核被提名人人格品操的端正與否上，事實上這種公開清算被提名人祖宗八代的程序往往只會激起民眾的厭惡！重點實應放在價值多元性的確保，就此必須承擔重任，在目前朝小野大的體制下，我認為就是在野而又握有實質杯葛權的國會黨團，如果他們不能從憲法的高度省思建構更符合憲法精神的「同意」方式，而只知順從在完全執政體制下發展出來的一言堂決策模式，將來對一言堂的形成，他們可能要比僅屬少數的執政黨負更大的憲政責任。
第二，不要忘了同樣的問題未來還會在考試、監察兩院，乃至行政院所轄的選委會、NCC等獨立行政機關上發生，對司法院的改革懈怠，連帶影響的範圍有多大，豈能不好好思量？我希望真正關注我國民主憲政的學者好好讀讀近年多位西方學者對保護民主制度的獨立機關所做的比較實證研究，或許可以美國Mark Tushnet兩年前的「新政府第四部門」為代表。我相信這是參與釋字第613號解釋的大法官今天重讀該解釋會感到寢食難安的地方，就是當初竟輕率以「行政一體」這樣與獨立不可並存的原則就邏輯導出原NCC組織法違憲的結論。但現在不是檢討大法官的時候，真正受到考驗的是多數民意託付的兩個在野黨，如果現在輕忽此事，將來噬臍莫及就是他們。
作者為國立政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長
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